«ES MUY IMPORTANTE SABER CON ANTERIORIDAD CÓMO PIENSAN Y RAZONAN LOS TRIBUNALES»

Con fecha 23 de agosto de este año, se llevó a cabo esta mesa redonda,  a cargo de los abogados José Joaquín Ugarte y Pablo Correa del  estudio Ugarte, Ried y Correa.

Conocer un resumen de la jurisprudencia sobre los contratos de construcción del 2017 y parte del 2018 y recibir algunas recomendaciones de los abogados a cargo fueron algunos de los objetivos de esta actividad. 

“Detectamos ciertos problemas a partir de la jurisprudencia que nosotros revisamos y haberlos detectado nos permitió esbozar soluciones que hemos implementado con algún éxito”. Con esta afirmación comenzó la exposición de Pablo Correa y José Joaquín Ugarte en la mesa redonda “Jurisprudencia Aplicada a la Construcción”, en la que los abogados comentaron los problemas y soluciones que proponen frente a los cuatro grandes temas que han detectado en los fallos revisados sobre este ámbito. Estos los han dividido en: Jurisprudencia en la extensión de los contratos de construcción a terceros, valor en juicio de los informes técnicos “de parte”, limitación a las garantías contractuales y facturas asociadas a contratos de construcción.

La charla se desarrolló de manera muy dinámica y cada uno de los cuatro temas centrales expuestos, fueron graficados con casos fallados de la siguiente forma: 

EXTENSIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN A TERCEROS

“Vemos esta tendencia cada vez más grande en que se intenta extender o involucrar en los contratos de construcción a terceros que no forman parte del contrato”, señaló José Joaquín Ugarte.

Graficó lo anterior con el caso expuesto en la tercera sala de la Corte Suprema en que una municipalidad encargó obras a la empresa constructora a espaldas del mandante que era el Gobierno Regional de Valparaíso.

“Se estableció en las bases del contrato que la municipalidad era nada más que el mandatario y además se estableció que las obras que iba a ejecutar la empresa constructora eran las que estaban en el contrato y todas las que agregara el Gobierno Regional, pero ocurrió que, en este proceso de administración de las obras, la municipalidad “se entusiasmó” y encargó algunas obras adicionales sin haberle consultado ni haber pedido permiso al Gobierno Regional”, agregó el abogado.

“La empresa constructora hizo los trabajos y luego se encontró con el dilema de ¿quién me paga?, el Gobierno Regional no le pagó porque argumentó que no encargó el trabajo y la municipalidad tampoco porque se escudó en que sólo era el mandatario”.

Aquí, sostuvo Ugarte, la Tercera sala de la Corte Suprema, falló contra el Fisco, señalando que lo que había ocurrido era que el administrador del contrato había instaurado una relación jurídica paralela al contrato original. “Daba a entender que existían dos contratos de construcción, uno con el Gobierno Regional y otro con la municipalidad. La Corte Suprema estimó que existió infracción del mandato y ordenó que la municipalidad respondiera directamente frente a la empresa constructora”.

“La recomendación aquí a aquellos que tengan clientes que sean especialistas o que actúen como administradores es ojo, porque pueden terminar pagando las obras en un contexto en que muchas veces las obras adicionales se encargan de forma súper informal”.

Luego, los abogados comentaron tres juicios que se llevaron en contra del Serviu, lo que calificaron como muy interesante porque el Serviu en estos casos nunca forma parte, sino que actúa en un escenario de financiador de obras públicas y de fiscalizador. ¿Qué es lo interesante según los expertos?, el que para todos aquéllos que se dedican a asesorar a empresas que financien proyectos estas preguntas a partir de ahora serán cruciales: ¿el hecho de financiar proyectos compromete la responsabilidad? ¿el hecho de fiscalizar un proyecto compromete la responsabilidad?

A continuación, comentaron tres casos similares pero cuyos resultados son distintos.

La recomendación de los abogados es que hay que generar conciencia que todo este tiempo de terceros que rodean al contrato ya no están libre de responsabilidad.

Para resumir este tema sobre la extensión de los contratos de construcción a terceros, Ugarte y Correa plantean que el problema es: “la tendencia creciente a tratar de extender los contratos de construcción a terceros, que esto puede afectar la distribución de riesgos previstos originalmente por los intervinientes de un proyecto, también la falta de certeza jurídica, la disparidad de criterios y contradicciones en las sentencias para definir cuando un tercero puede llegar a ser responsable”.

Las soluciones que plantean son: pactar expresamente en la cláusula arbitral que los terceros quedan excluidos/incluidos dependiendo del interés subyacente, pactar de manera explícita en los contratos cuál será el efecto de que un tercero sea demandado y/o termine siendo condenado.

VALOR EN JUICIO DE LOS INFORMES TÉCNICOS “DE PARTE”

El segundo ámbito abordado por Ugarte y Correa es el tratamiento que los tribunales le dan a los informes técnicos “de parte” en los juicios. Aquí explicaron 3 casos: uno en que la Corte Suprema avaló un fallo de segunda instancia y confirmó el rechazo señalando que el informe pericial “de parte” no es bastante para contrarrestar prueba pericial allegada al proceso porque carece de idoneidad y objetividad suficiente porque emana de una de las partes. El segundo caso expuesto es el de una empresa constructora que demandó al mandante por obras ejecutadas y gastos incurridos “Esta demanda fue rechazada por falta de pruebas. La parte alegó como infracción a las normas reguladoras de la prueba la falta de ponderación de un informe experto que ella misma había presentado en juicio”. Explicó el abogado.

“En este caso la Corte Suprema señaló que no puede ser calificado como peritaje ya que no se emitió según las reglas del artículo 409 del CPC”.

El tercer caso se refiere a que los informes que emite la contraloría respecto a los contratos de construcción en que participan órganos del Estado, no constituyen pruebas por si solos. “Aquí lo relevante es que hemos detectado que los informes técnicos pueden terminar careciendo de valor, en los hechos termina teniendo más valor el informe del tribunal, sólo porque él que lo ordenó, aunque sea de calidad inferior”.

¿Qué creemos como soluciones?, primero pactar en el contrato que informes de parte tendrán valor de peritaje, segundo, pactar entre las normas de procedimiento en el arbitraje que informes de parte podrán ser ponderados como informe pericial, y por último, incluir en normas de procedimiento la posibilidad/derecho de que informantes de parte sean citados a declarar y ser interrogados y confrontados por partes, peritos, etc.

LIMITACIÓN A LAS GARANTÍAS CONTRACTUALES

Aquí los abogados revisaron jurisprudencia relacionada con el tratamiento que los tribunales le dan a los instrumentos que los contratos de construcción establecen sobre los derechos de las partes. En particular se revisaron dos casos: uno sobre cheque en garantía dado en contrato de construcción el que según el fallo carece de mérito ejecutivo y otro relacionado a la construcción de un jardín infantil de la JUNJI al que le negaron otorgar la recepción provisoria y pagarle el estado de pago final. Correa y Ugarte señalaron que los problemas detectados son la pérdida de eficacia de ciertas garantías (cheques), limitaciones a los mecanismos existentes para cautelar con urgencia derechos de las partes y que los tribunales civiles están reticentes a impedir o limitar eventuales cobros de boletas de garantías.

“Para dar solución a esto planteamos independizar el cheque del contrato o vincularlo a obligaciones contractuales, pactar arbitro de emergencia o similar en cláusula arbitral”, sostuvieron.

FACTURAS EMANADAS DE CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN

“Las facturas se han convertido en un verdadero monstruo”, planteó Pablo Correa, “Cada vez es un elemento más fuerte que se usa en los proyectos de construcción a los que los dueños de los proyectos le temen mucho y que los constructores usan bastante a través de las cesiones que hacen a los factoring”.

Loa abogados entregaron 3 casos de fallos: 1) En el que procede el cobro ejecutivo de factura derivada de contrato de construcción, aún si los servicios sólo se han prestado parcialmente, 2) Dos fallos contradictorios dictados por la Corte Suprema en situaciones análogas, en uno se establece que la excepción de contrato no cumplida es una excepción real, en tanto sería inherente a la obligación misma, por lo tanto el factoring en este caso, no puede cobrar factura. Si el constructor no ejecutó la obra, la factura no se puede cobrar. “Esto genera un problema para las empresas que quieren conseguir financiamiento a través de la cesión de facturas”, sostienen los abogados.

“Pocos meses después la Corte Suprema dijo lo contrario, que la excepción de contrato no cumplido es una excepción personal porque es una excepción que sólo se podría oponer entre los contratantes, el dueño de la obra y la empresa constructora, es decir la Corte Suprema consideró que el incumplimiento no es oponible al cesionario, es decir, al factoring”.

Los problemas detectados en este ámbito por este estudio jurídico son: el título ejecutivo creado básicamente por el acreedor, si es ilícito trabar la circulación de las facturas, y la disparidad de criterios judiciales.

Las soluciones propuestas son: generar conciencia en clientes (factoring, contratistas, mandantes) y adoptar medidas y acciones según el interés del cliente. Además que los mandantes refuercen medidas para rechazar facturas improcedentes, y tener cuidado con el surgimiento de empresas de factoring “paralelas”.

“Creemos que la Corte Suprema tiene un foco equivocado al discutir si se aplican o no las excepciones reales o personales, lo que dice la ley no es que se apliquen excepciones reales o personales, sino que no se pueden oponer las excepciones personales del dueño de la obra”, agregó Ugarte.

La mesa redonda terminó con presentación de casos de los asistentes quienes compartieron su experiencia y realizaron sus preguntas a los expositores.