201903.11
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Mesa Redonda “Ley 21122 que Modifica el Código del Trabajo en materia de Contrato de Trabajo por Obra o Faena”

“Ley 21122 QUE MODIFICA EL CÓDIGO DEL TRABAJO EN MATERIAS DE CONTRATO DE TRABAJO POR OBRA O FAENA”



El Presidente de la SCHDC, Oscar Aitken encabezó mesa redonda para explicar a los socios en qué consiste esta modificación que rige desde el 1 de enero pasado, y cuáles son los desafíos que esta normativa plantea.

Para llegar a explicar los cambios que implican las modificaciones al contrato por obra o faena, Oscar Aitken presidente de la SCHDC y socio del estudio Carey, realizó una radiografía de cómo estaba el tema antes de la entrada en vigor de la Ley N° 21.122 que modifica la regulación del Código del Trabajo sobre este tipo de contratos, la que comenzó a regir el pasado 1 de enero de 2019.

“No había una definición del contrato por obra o faena, este concepto se usaba a propósito de la causal de terminación del contrato de trabajo, el artículo 159, número 5. Esta falta de definición legal llevó a que algunos empleadores fueran “estirando el elástico” y celebrando contratos sucesivos como era con los dictámenes de la Inspección del Trabajo, donde tenían personas contratadas bajo esta modalidad para ejecutar una faena tras otra de este mismo proyecto, y eso la Inspección del Trabajo ya antes de la reforma le había empezado a poner coto, porque obviamente como consecuencia de ese contrato, los empleados quedaban privados de su indemnización por año de servicio, del feriado anual y desde luego, del derecho a negociar colectivamente”,Comentó Aitken.

En al primera parte de su exposición el presidente de la  SCHDC comentó algunos casos de abusos o situaciones que llevaron a la autoridad a modificar esta normativa, como el de trabajadores que laboraban en la construcción de una carretera, cuyo empleador suscribía diversos contratos sucesivos, proceso que se prolongó por 3 años, o el de una empresa recolectora de residuos que celebraba contratos por obra o faena transitorios amarrados con el contrato de recolección de residuos que tenía firmados con la municipalidad. En ambos casos la Inspección del Trabajo aseguró que no se trataban de obras o faenas transitorias.

“Los principales problemas de estos contratos incluso cuando se hacían correctamente eran por ejemplo, la falta de especificación de la obra. Antes de la reforma del 2017 los empleados contratados por obra o faena transitoria no podían negociar colectivamente y había muchos proyectos mineros largos y la Inspección del Trabajo y los tribunales no se conformaban con que estas personas que, por ejemplo, fueran contratadas por 4 años, no pudieran negociar colectivamente y se tomaron de la frase “transitoria” e hicieron una distinción que básicamente consiste en si la faena es larga o corta. Dijeron, una obra que dura 4 años no es transitoria, así es que determinó, a través de las objeciones de legalidad, que estos trabajadores sí podían negociar”.

PRINCIPALES MODIFICACIONES

La primera modificación es que la ley incorpora una definición del contrato por obra o faena, el que  no existía y solo se determinaba conforme a la normativa contenida en el artículo 159 del Código del Trabajo. Así, se incorpora el artículo 10 bis, en el que se contempla la definición en los siguientes términos:

“El contrato por obra o faena es aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y en su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquélla. Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo indefinido”.

Oscar Aitken alertó la que a su juicio es una confusión que podría generarse con las frases “podrán por sí solas”, y “en forma sucesiva”. “¿qué significa esto de por sí sola?” o ¿qué significa en este caso “en forma sucesiva?” ¿qué califica como sucesivo?, aquí veo que hay un desafío para llegar a comprender si con esta ley quedamos mejor o peor, ya que estos conceptos no quedan realmente claros”, Señaló el abogado.

En la nueva normativa, el legislador ha limitado la cantidad de contratos por obra o faena que se pueden convenir con el trabajador, lo que implica que las etapas de una obra no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos de forma sucesiva, de lo contrario se entenderá como contrato de plazo indefinido.

REGULACIÓN DEL FERIADO ANUAL

Actualmente, el inciso primero del artículo 67 del Código del Trabajo indica que los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de 15 días hábiles. Con la nueva ley, se hace extensivo este derecho a vacaciones al trabajador que preste servicios continuos al mismo empleador en virtud de dos o más contratos por obra o faena determinada y que juntos sobrepasen el año.

INDEMNIZACIÓN POR TIEMPO SERVIDO

Oscar Aitken explicó que se incorpora un nuevo inciso en el artículo 163, el cual señala: “Si un contrato celebrado para una obra o faena determinada dura un mes o más, se deberá pagar a modo de indemnización 2,5 días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a 15 días, siempre y cuando se pusiere término al contrato por la causal contemplada en el artículo 159 número 5, esto es, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

“Yo he visto en la prensa que esto es a todo evento, pero no es tan así, ya que la nueva ley señala que el ejercicio de este derecho por parte del trabajador será incompatible con la acción de despido injustificado del inciso primero del artículo 168, lo que no significa que la excluyen y si la ley dice que esto es compatible con la acciones de tutela, aquí hay un desafío entretenido, por ejemplo ¿si yo termino mal , a mitad de la obra, el trabajador podría cobrar esto y además cobrar el lucro cesante?, es decir ¿el resto del tiempo que le falta según el contrato por obra?”, agrega Aitken.

NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Según explicó el abogado socio de Carey, con esta nueva norma los ahorros y las indemnizaciones por año de servicio en este tipo de contrato ya se “evaporaron”, pero asegura que este contrato sigue siendo atractivo en relación a los tradicionales de término indefinido, por el tema de la negociación colectiva.

“Antes de la reforma del 2017 no se podía negociar, la Inspección del Trabajo ya había hecho la distinción de si la obra era larga o corta, amparándose en el concepto de “transitorio”. Como ya les comentaba esta reforma establece una distinción donde diferencia las faenas de un año menor y las de más de un año. Respecto a la negociación colectiva en las de un año es más bien voluntaria y en las de más de un año hay una negociación forzada, pero es una negociación más suave porque es sin huelga y sin fuero. Acá también está solucionado el tema de extensión automática para todos los trabajadores que se afilien con posterioridad a la obra. Esto sigue siendo mejor que tener una negociación colectiva con fuero y sin reemplazo en una obra”, planteó Aitken.

 

BENEFICIARIOS DEL FONDO NACIONAL DE SALUD Y MANTENCIÓN DE LA AFILIACIÓN

Finalmente, la Ley contempla el beneficio de mantener la afiliación en FONASA por los 12meses siguientes a la última cotización que haya realizado el trabajador, siempre y cuando haya efectuado cotizaciones de salud en dicha institución, durante al menos 4 meses en los últimos 12 meses calendario, en virtud de un contrato por obra o faena.

La mesa redonda terminó con preguntas e intervenciones de los socios que intercambiaron conocimientos y casos. Todos los participantes coinciden en que hay que estar muy expectantes respecto a cómo vayan fallando los tribunales para así tener jurisprudencia en el tema.